Em decisão monocrática, transitada em julgado no dia 22/3/2024, o Min. Sebastião Reis Júnior, integrante da Sexta Turma da Corte Cidadã, reafirmou ser descabido o reconhecimento da modalidade tentada do crime de estupro de vulnerável, em hipótese envolvendo o inequívoco cometimento de atos libidinosos contra criança; “(...) citando o bem colocado parecer, não é o tipo de ato libidinoso praticado que deve definir se a prática delitiva foi realizada em sua forma tentada, como asseverou o acórdão recorrido (...) É indiscutível que os atos praticados pelo réu com a menor de 8 anos são atos libidinosos. Por mais que não configure a forma mais grave desse delito, o ato de passar a mão pelo corpo de uma menina de apenas 8 anos de idade, com desejo sexual, é crime consumado e deve ser punido como tal”, pontuou o Ministro.
No processo, vislumbra-se que a inicial acusatória foi oferecida pelo MPE, por meio do Promotor de Justiça Anthony Allison Brandão Santos, em desfavor de H. F. da C., por ter perpetrado, no ano de 2011, condutas lascivas diversas da conjunção carnal contra a vítima S. R. G., de apenas 8 anos de idade à época dos fatos.
Com o término da instrução probatória, o magistrado singular desclassificou o delito encartado no artigo 217-A do CP para o de importunação sexual, razão pela qual o membro do Parquet interpôs apelação criminal, objetivando a condenação nos exatos termos da exordial acusatória. Sucede, entretanto, que, por ocasião do julgamento da irresignação, a 1ª Câmara do TJMS, por maioria, apesar de concordar que o réu havia praticado o delito de estupro de vulnerável, reconheceu, de ofício, a modalidade tentada do crime em questão, sob o fundamento de que “(...) não há como se considerar que o gesto de mandar beijos e apalpar as nádegas da criança, por cima das vestes, estando o apelante vestido, como estupro consumado. Muito embora a vítima afirme em juízo que ficava somente de calcinha na sua residência (por ser criança) e que o réu passava a mão em suas costas, coxas e nádegas, tenho que, por mais reprovável que seja a conduta praticada, não há como equipará-la com situações em que há conjunção carnal, sexo oral ou coito oral”.
Por essa razão é que a 12ª Procuradoria de Justiça Criminal, por meio da Procuradora de Justiça Lucienne Reis D’Avila, interpôs RECURSO ESPECIAL, no bojo do qual objetivava a condenação do denunciado pela prática do crime de estupro de vulnerável em sua forma consumada.
A vice-presidência do TJMS negou seguimento ao apelo nobre, por suposta incidência das Súmulas 7 e 83, ambas do STJ, de modo que este apenas ascendeu à instância especial após o manejo de agravo. Naquela Corte Superior, o MPF, em parecer emitido sob a lavra da Subprocuradora-Geral da República Raquel Elias Ferreira Dodge, manifestou-se pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do REsp ministerial, por entender que “(...) o momento consumativo do crime de estupro de vulnerável ocorre com a sua simples prática do ato libidinoso, ainda que seja o de passar a mão pelo corpo da menor e apalpá-lo, como no caso em exame. No caso, restou definido que o réu praticou a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, pois presente o dolo específico de satisfazer a sua lascívia com a execução do ato de apalpar as nádegas e passar a mão nas costas, braços e coxas da vítima, de 8 anos de idade.”
Na sequência, ao analisar o caso, o relator Min. Sebastião Reis Júnior, de forma singular, conheceu do agravo, para dar PROVIMENTO ao apelo nobre, de modo a reconhecer a consumação do delito de estupro de vulnerável. Neste evolver, calha transcrever excerto pertinente dos fundamentos utilizados: “(...) nas hipóteses em que se revela incontroversa a conduta do recorrido, alcançada pelo exame do material cognitivo realizado pelas instâncias ordinárias, como no presente caso, a orientação jurisprudencial desta Corte caminha no sentido de considerar consumado o crime de estupro, sendo de rigor o afastamento da tentativa, mormente porque a proporcionalidade não é critério de aferição da consumação do delito (AgRg no REsp n. 1.866.524/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe 14/8/2020 - grifo nosso).”
O inteiro teor do veredito pode ser consultado no seguinte endereço eletrônico:
Texto: 12ª Procuradoria de Justiça Criminal
