Na Reclamação 19557/MS, impetrada pelo Ministério Público Estadual, o Relator, Min. Dias Toffoli, cassou acórdão da 2ª Câmara Criminal do TJMS proferido no Agravo de Execução Penal nº 0044729-16.2014.8.12.0001, determinando que outro seja proferido em consonância com o art. 97 da Constituição Federal[1].
E.R.R.[2] – condenado pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/06[3]) – interpôs agravo de execução penal em face da decisão proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara de Execução Penal de Campo Grande/MS, que determinou a retificação do cálculo de liquidação de sua pena, para o fim de fixar em 2/3 o lapso temporal necessário para a concessão do livramento condicional.
Nas razões recursais, sustentou, em síntese, que o crime de associação para o tráfico não é considerado hediondo e, sendo assim, o livramento condicional para os crimes comuns é obtido após o cumprimento de 1/3 da pena, se o condenado for primário, nos termos do que dispõe o art. 83, inciso I, do CP[4].
A 2ª Câmara Criminal do TJMS proveu o recurso, retificando a fração para 1/3, por entender que a decisão judicial estava em dissonância com o princípio constitucional da razoabilidade, haja vista que o crime em tela não é considerado hediondo, e, portanto, se sujeita ao cumprimento do lapso temporal previsto no art. 83, I, do Código Penal.
Assim é que a 12ª Procuradoria de Justiça Criminal por meio da Procuradora de Justiça Lucienne Reis D’Avila impetrou Reclamação, com pedido liminar, sustentando que o acórdão violou a Súmula Vinculante 10[5], pois afastou claro preceito legal (art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06[6]), sem, contudo, obedecer à reserva de plenário (art. 97 da CF).
Após parecer favorável do Ministério Público Federal, de lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, a ação foi julgada procedente em decisão monocrática do Min. Dias Toffoli.
Na decisão, o Ministro Relator realçou que: [...] O Plenário desta Suprema Corte, em 18/6/08, no julgamento do RE nº 482.090/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, interposto contra acórdão de Turma do Superior Tribunal de Justiça, que afastou a incidência da Lei Complementar nº 118/05, sem a observância da cláusula de reserva de plenário, firmou o entendimento no sentido de que se reputa “declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Concluiu o Plenário pelo provimento do recurso para reformar o acórdão atacado e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que fosse observada a norma do art. 97 da Constituição Federal. [...] A situação trazida à presente reclamação vai de encontro com o teor da Súmula Vinculante nº 10 desta Corte, pois, como visto, o acórdão reclamado, proveniente de órgão fracionário daquele Tribunal de Justiça estadual, ao deixar de aplicar o disposto no parágrafo único do art. 44 da Lei nº 11.343/06 à espécie, violou expressamente o disposto no art. 97 da Constituição Federal.
Nos links abaixo, é possível ter acesso ao acórdão do TJMS e à decisão do STF:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4700982
[1] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros no respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
[2] Iniciais preservadas.
[3] Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
[4] Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, desde que: I – cumprida mais de um terço de pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes.
[5] Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
[6] Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
