Na Reclamação 18438/MS, impetrada pelo Ministério Público Estadual, o Relator, Min. Marco Aurélio, cassou acórdão da 1ª Câmara Criminal do TJMS proferido no Agravo de Execução Penal nº 0013872-18.2013.8.12.0002.
O Parquet interpôs agravo de execução penal em face da decisão proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, que determinou a retificação do cálculo de liquidação de pena do reeducando S.V.[1] – condenado pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/06[2]) – para o fim de fixar em 1/3 o lapso temporal necessário para a concessão do livramento condicional.
Nas razões recursais, o órgão ministerial sustentou que, por se tratar de crime de associação para o tráfico, o tempo mínimo exigido à concessão da benesse só se perfaz com o cumprimento de 2/3 da reprimenda, ante expressa previsão em lei específica (art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06).
No entanto, a 1ª Câmara Criminal do TJMS improveu o recurso, mantendo a fração de 1/3, por entender que a decisão judicial estava em consonância com o princípio constitucional da isonomia,uma vez que o crime em tela não é considerado hediondo ou equiparado, e, portanto, se sujeita ao cumprimento dos lapsos temporais previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal[3] e no art. 83 do Código Penal[4].
Assim é que a 12ª Procuradoria de Justiça Criminal por intermédio da Procuradora de Justiça Lucienne Reis D’Avila impetrou Reclamação, com pedido liminar, sustentando que o acórdão violou a Súmula Vinculante 10[5], pois afastou claro preceito legal (art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06[6]), sem, contudo, obedecer à reserva de plenário (art. 97 da CF[7]).
Após parecer favorável do Ministério Público Federal, de lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, a ação foi provida em decisão monocrática do Min. Marco Aurélio.
Na decisão, o Ministro Relator realçou que: [...] Embora tenha o legislador estipulado, no parágrafo único do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, o cumprimento da fração de dois terços da pena como requisito para a obtenção do livramento condicional no tocante aos crimes indicados nos artigos 33, cabeça e § 1º, e 34 a 37 do referido diploma, o Órgão reclamado afastou, com base na Carta da República, o disposto no aludido preceito. (...) Nota-se, assim, ter sido olvidado o teor do artigo 97 da Constituição Federal de 1988, retratado no Verbete Vinculante nº 10 da Súmula do Supremo, cuja redação é a seguinte: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Nos links abaixo, é possível obter acesso ao acórdão do TJMS e a decisão do STF:
http://www.tjms.jus.br/cpopg5/show.do?processo.codigo=020005ZTV0000&processo.foro=2
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4621907
[1] Iniciais preservadas.
[2] Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
[3] Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o presto tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 1º. A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
§ 2º. Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
[4] Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes. [...]
[5] Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
[6] Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
[7] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros no respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
