A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática do Min. Joel Ilan Paciornik, deu provimento ao Agravo em Recurso Especial nº 1.467.451/MS (2019/0077842-6), interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, por intermédio da 14ª Procuradoria de Justiça Criminal, de titularidade da Procuradora de Justiça Lenirce Aparecida Avellaneda Furuya, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena.

Síntese dos autos

Em ação oriunda da comarca de Água Clara/MS, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, por meio do Promotor de Justiça George Zarour Cezar, denunciou D. da S.R. pela prática dos crimes de tráfico de drogas, com a participação de adolescente, e de associação para o tráfico.

No desfecho da instrução, o réu foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Em face da sentença, houve recurso defensivo visando, entre outras coisas, o afastamento da majorante da participação de adolescente; a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e a fixação de regime prisional menos gravoso.

A 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo, tendo afastado a majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, e aplicado a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3, em razão da natureza da droga (cocaína), fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime inicial aberto. De ofício, afastou a hediondez do delito, bem como expressou a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “posto que essa medida não se revela socialmente adequada, considerando-se os efeitos nefastos de uma das substâncias ilícitas apreendidas ‘cocaína’”.

Não satisfeito, o réu opôs Embargos de Declaração que, por maioria, foram rejeitados pelo TJMS. Na sequência, foram opostos Embargos Infringentes, buscando a prevalência do voto vencido do 1º Vogal, que entendeu pela ocorrência de bis in idem na utilização da natureza da droga (cocaína) para exasperar a pena-base e para fixar o quantum da minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, os quais foram providos, por maioria, pela 1ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.

Visando sanar a obscuridade existente no acórdão dos Embargos Infringentes, o Desembargador Relator concedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo tendo mantido a circunstância judicial desfavorável na pena-base, a qual ficou acima do mínimo legal, o Ministério Público Estadual opôs Embargos de Declaração, que foram rejeitados, por unanimidade, pela 1ª Seção Criminal do TJMS.

Diante disso, a 14ª Procuradoria de Justiça Criminal, por meio da Procuradora de Justiça Lenirce Aparecida Avellaneda Furuya, interpôs Recurso Especial, sustentando que o referido acórdão incorreu em contrariedade ao artigo 44, inciso III, do Código Penal, e ao artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Ao fazer a análise de admissibilidade do Recurso Especial, o Vice-Presidente do TJMS negou seguimento ao mesmo, alegando óbice das Súmulas 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça. Inconformada, a supracitada Procuradoria de Justiça agravou dessa decisão, uma vez que não há entendimento pacificado em sentido contrário ao pleito, além de este versar sobre matéria eminentemente jurídica.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática do Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, conheceu do Agravo e deu provimento ao Recurso Especial, a fim de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em síntese, o Ministro Relator, ao prover o recurso, salientou que “na presente hipótese, apesar do quantum da pena definitiva, a existência de circunstância desfavorável utilizada na primeira fase para o aumento da pena básica – natureza potencialmente lesiva de um dos entorpecentes, não recomenda a substituição, de modo que não estão preenchidos os requisitos do art. 44, III, do Código Penal”.

Essa decisão do STJ transitou em julgado no dia 08/10/2019 e o seu inteiro teor pode ser consultado no “link”.

Texto: 14ª Procuradoria de Justiça Criminal